계약직으로 2년간 근무하고 계약이 만료된 후 2차에 걸친 공고에도 지원자가 없을 경우, 종전 근무자를 다시 기간제로 고용할 수 있을까요?

사용자는 2년을 초과하지 아니하는 범위 안에서(기간제 근로계약의 반복갱신 등의 경우에는 그 계속근로한 총기간이 2년을 초과하지 아니하는 범위 안에서) 기간제근로자를 사용할 수 있다. 

다만, 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 경우에는 2년을 초과하여 기간제근로자로 사용할 수 있다. (기간제 및 단시간근로자 보호 등에 관한 법률 제4조 제1)

기간제 공원관리원이 2년간 근무하고, 계약기간이 만료된 상황인 경우 공원관리원 채용을 위해 공개모집절차를 진행하였으나 2차에 걸친 공고에도 지원자가 없을 경우, 

종전 근무자를 다시 기간제로 고용할 수 있을까요 ? 아니면 기간제법에 따라 무기계약으로 보아야 하는걸까요?

기간제 및 단시간 근로자 보호 등에 관한 법률(이하 “기간제법”이라 함) 제4조 제1항 본문에 따르면 사용자는 2년을 초과하지 아니하는 범위 안에서 (기간제 근로계약의 반복갱신 등의 경우에는 그 계속근로한 총기간이 2년을 초과하지 아니하는 범위 안에서)기간제근로자를 사용할 수 있고, 제2항에서는 2년을 초과하여 기간제근로자를 사용하는 경우에는 그 기간제근로자는 기간의 정함이 없는 근로자로 보도록 하고 있습니다.

“계속근로기간”은 근로계약을 체결하여 해지될 때까지의 기간을 말하는 바, 기간의 정함이 있는 근로계약의 경우 계약기간의 만료로 그 고용관계는 종료되는 것이 원칙이라 할 것입니다.

그러나 근로계약이 만료됨과 동시에 근로계약기간을 갱신하거나 동일한 조건의 근로계약을 반복하여 체결한 경우에는 갱신 또는 반복한 계약기간을 모두 합산하여 계속근로기간을 산정하여야 합니다.

(대판93다26168, 1995.7.11.)

기간제 근로계약이 반복･갱신된 경우 각 근로계약 간에 “계속성”이 인정되는지는 근로계약이 이루어진 동기 및 경위, 기간을 정한 목적과 당사자의 진정한 의사, 동종의 근로계약 체결 방식에 대한 관행, 

근로자 보호 법규 등을 종합적으로 고려하여 판단하여야 하므로, 근로계약기간 및 채용 방식만으로 위 사례가 계속되는 근로인지를 판단하기는 곤란합니다.

일반적으로 ‘계약기간 만료 통보’ 또는 ‘자의에 의한 사직원 제출’, ‘퇴직금 및 4대 보험 정산’ 등을 거쳐 유효하게 근로관계가 단절된 후 신규채용절차를 거쳐 새로운 기간제 근로계약을 체결하는 경우라면,

계속근로기간은 신규채용 시점부터 새로 기산된다고 보아야 하나, 퇴직처리 및 신규채용절차를 거쳤다 하더라도 그러한 절차가 법 회피 목적 등으로 형식적으로 이루어진 것에 불과하다고

볼 수 있는 경우라면 반복･갱신한 근로계약기간을 모두 합산하여 계속근로기간을 산정하여야 할 것입니다.

채용 공고 등 신규채용절차를 거쳤음에도 지역적인 특수성으로 지원자가 1명뿐이어서 종전의 근로자가 재채용된 경우라면, 단지 같은 근로자가 재채용된 결과만으로

신규채용절차가 형식에 불과하다고 단정할 수는 없다고 사료되며, 제반 사정을 종합적으로 고려하여 “계속근로” 여부를 판단하여야 할 것입니다.

(고용차별개선과-8, 2015.2.2.)